近年来，商家与主播合作，通过直播带货营销的模式愈发流行，而这种推广形式也开始风靡于游戏行业。游戏直播+带量模式通常以主播试玩、直播间提供礼包码、游戏道具等拉近玩家距离的方式更直观地展示游戏世界，随着主播的试玩操作，使观众对游戏产品有更直观的体验，且在游戏主播的直播间添加了游戏下载组件，或者通过挂二维码等方式，让玩家在观看游戏主播的游戏直播内容的同时，还能直接通过特定渠道下载游戏。用户直接点击直播间的组件就能将游戏下载至手机，且通过该种渠道下载视频可以领取一定数额的虚拟币或者稀有的游戏道具、皮肤、角色卡片等，十分便捷与具吸引力。
然而，在这种新带量推广模式下，如果游戏直播画面具有独创性，足以与原游戏产品分离，构成新作品，产生独立的著作权，由于这一权利不必然属于游戏公司，那么即便游戏公司支付了高额的推广费用，并不意味着其必然有权在其他平台、渠道、时间任意使用游戏直播画面。
一、用于推广的游戏直播画面，是否构成新作品？
对于游戏作品连续动态画面的属性问题，现有观点大多认为可以作为类电作品保护，根据2021年6月1日即将生效的新著作权法，当权利主体主张游戏连续动态画面被侵权时，可以主张该连续动态游戏画面的作品类型为“视听作品”。那以游戏游戏直播画面是否构成新作品，则需要根据直播推广的游戏类型和具体直播画面类型来判断，需要关注的是直播推广的游戏本身的具体创作空间以及剔除开游戏画面本身，主播有无增添内容以及其性质。
现有游戏直播画面类型主要可以分成四种：
第一种类型是直播推广的游戏创作空间有限，且直播画面近乎于“裸播”，即直播画面基本上是对游戏操作画面的重现，所呈现的对主播或他人操作游戏所产生的画面的忠实记录，不同玩家的操作产生的画面只是通过游戏引擎对游戏数据库调用形成的不同结果，无论主播的操作技术如何，不能产生游戏研发者预设资源库以外新的游戏结果和画面，玩游戏的行为显然不属于“创作”行为，此时主播在直播过程中运行游戏时展现的只是游戏策略技巧和游戏熟练度的高低，难以形成新的独创性表达，从而构成新的作品。此时游戏直播画面不构成作品，游戏直播画面的版权仍然属于游戏公司。
第二种类型是即使游戏具有一定的创作空间，游戏画面基础上添加简单元素，游戏画面没有经过编排，主播只是跟进游戏进程对游戏画面进行简单的描述，也只是简单与观众进行问答，具有不确定性，且由于添加元素过于简单，并未达到独创性程度，正如广东省高级人民法院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第十九条规定，若直播画面伴随的主播口头解说及其他元素仅系对相关游戏过程的简单描述、评论，不宜认定该直播画面独立于游戏连续动态画面构成新的作品。因此也不构成新作品。
第三种类型是推广的游戏本身的创作空间可能有限，但是直播画面是经过主播精心编排、设计，甚至还是专业化程度较高的电竞赛事直播，例如除了游戏画面外，还增加了对阵双方选手的情况、对阵实际战况、镜头选择切换画面、主播对游戏技巧的总结、对双方战况的解说评析、电竞赛事现场观众画面等，还配有字幕和音乐，或者经主播精心编排的观众互动环节等。无论是个人主播直播还是电竞赛事直播，这类直播画面添加元素丰富、呈现出较复杂多元的画面效果，体现出主播方的智力创作成果、个性化创作，构成对游戏连续动态画面的一种演绎创作，在这种情况下，游戏直播画面可以认为是构成作品，受著作权法保护。
第四种类型是直播推广的游戏具有充足的创作空间，且主播自身在试玩操作中具有创作行为，如没有主线剧情的高度自由化游戏，游戏仅是设定简单的规则并提供基本的素材工具，甚至开放剧情或地图编辑器，允许和鼓励玩家创作新的游戏内容，游戏的发展空间完全取决于玩家自身的拓展与选择。如果游戏主播在直播试玩的过程中创造出具有独创性表达的新作品，根据广东省高级人民法院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第二十条规定，此时的游戏直播画面应构成作品，其权属问题应当事先约定。若无事先约定，如果游戏公司事先提供足以构成新作品的创作素材，此时主播据此创作出的游戏画面属于演绎作品，针对演绎作品的著作权受限于创作素材提供者，而如果游戏公司对主播运行游戏进行探索与创作没有任何参与和提供素材帮助，此时在没有任何约定的情况下游戏主播对直播画面享有单独的著作权。
二、当用于推广的游戏直播画面构成作品，其权属花落谁家？
正如上文提及，当主播所呈现的直播画面可能因区别于游戏整体动态画面而形成一个新的演绎作品或者所运行的游戏画面本身超出开发者预设的数据资源库，属于具有独创性的新作品，那么这些用于推广的游戏直播画面作为作品，受著作权法所保护。那么，此时著作权是属于游戏公司、主播抑或是直播平台呢？这三者的纠葛该如何厘清？
首先，撇开作为广告主的游戏公司不说，先厘清游戏直播画面在主播和直播平台之间的权属纠葛。在主播对直播画面有所贡献的情况下，认定直播画面的版权归属可以根据主播与直播平台的关系划分为以下三类：
第一类是“合作分成模式”，主播与直播平台签订合同达成合作，对于直播画面的著作权归属，约定优先，没有约定的则归属于主播；
第二类是“劳动关系模式”，主播与直播平台订立了劳动合同，在这种存在劳动雇佣关系情况下，主播是平台的员工，若网络游戏直播画面作品的创作是由直播平台主持、代表直播平台的意志并由直播平台承担责任的话，该直播画面作品为法人作品，直播平台享有全部权利，但是若网络游戏直播画面作品的创作是为完成直播平台的工作任务，则该直播画面作品是职务作品，著作权由主播享有，但直播平台两年之内有权在其业务范围内优先使用；
第三类是“平台服务模式”，主播与直播平台并不存在任何的雇佣关系、合作纠葛，主播与直播平台的唯一关联仅仅是作为个人主播通过注册会员在利用平台渠道进行直播推广，此时直播画面版权归属于主播。存在劳动雇佣关系的情况下，若网络游戏直播画面作品的创作是由直播平台主持、代表直播平台的意志并由直播平台承担责任的话，该直播画面作品为法人作品，直播平台享有全部权利；若网络游戏直播画面作品的创作是为完成直播平台的工作任务，则该直播画面作品是职务作品，知识产权归主播享有，但直播平台两年之内有权在其业务范围内优先使用。
综上，一般来说在直播平台和主播之间，游戏直播画面作为作品大多属于主播，在这种情况下，游戏公司如希望对游戏直播画面进行二次使用，应当在合同中进行明确的约定，这是由于游戏公司委托主播进行直播推广的合作关系构成委托合同，委托作品根据著作权法的规定，在无任何约定的情况下，其著作权为受托人所有，即主播所有，导致游戏公司付出的高额的推广费用却无法换取与支出对等的权利，协议约定的宣传完成后，游戏公司在未经主播同意的情况无权在其他平台、渠道、时间等再次发布、使用游戏直播画面，可能需要向主播额外支出一笔使用费用。
因此，为规避因没有约定而导致公司丧失主播游戏推广直播画面的著作权和其他权利，二次使用权利面临另一笔高额许可费用，建议公司应明确约定所有由游戏公司提供的一切游戏素材、直播涉及的其他素材内容及主播直播过程中形成的所有画面内容（包括但不限于游戏画面本身、音乐、图片等）的著作权、所有权等全部权利均属于游戏公司。
来源：罗斯基
原文：https://mp.weixin.qq.com/s/3_lJ6W2ej-v7yE7A6gRapA
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