对于网络游戏独家代理项目，希望获得特定网络游戏(“授权游戏”)独家运营权的主体 (“代理方”)通常需要与控制该授权游戏独家运营权的主体(“授权方”)签署网络游戏独家代理协议(“网游独代协议”)[注1]，以明确代理方和授权方享有或承担的与该授权游戏有关的各项权利、义务和责任。
本文拟从代理方防控网游独代协议法律风险的视角出发，梳理出与授权方主体适格性、鉴于条款、定义条款、与授权安排相关的条款、交付验收条款、运营相关条款、监修条款、财务条款、以及不可抗力条款等相关的15个审核要点。当然，我们并非指前述条款以外的其他条款(如声明和保证条款、知识产权条款、审计条款、保密条款、违约责任条款、争议解决条款等)不重要，只因其较为通用，在此不作赘述。
需注意的是，不同的网络游戏独家代理项目因其所涉因素的差异(如游戏自身情况、双方谈判地位以及各自的商业需求等)，其对应的网游独代协议需关注的审核要点亦可能存在一定差别。例如，不同网络游戏独家代理项目的代理方通过“与授权安排相关的条款”所期望获得的权利不一定相同(部分代理方未必想获得周边衍生品开发的权利)，进而导致特定的网游独代协议可能无需关注本文提及的部分审核要点。
此外，尽管本文从代理方防控网游独代协议法律风险的视角出发成文，但考虑到授权方是网游独代协议的签约相对方，授权方通常亦会或需要关注本文提及的相关审核要点，只是授权方与代理方在具体审核要点所涉事项上的利益诉求未必相同或可能对立而已。
(本文仅代表笔者个人观点，与笔者所在公司无关，亦不构成对任何具体问题的法律意见。需要或寻求法律帮助的，应自行联系律师以获取相关意见。)
一、授权方主体适格性
- 要点1：授权方是否享有充分的权利和授权将相关的权利授予代理方
通常，代理方会要求授权方在网游独代协议中明确保证其享有充分的权利和授权将相关的权利授予代理方，以及承担保证不实的违约责任(如存在知识产权权属瑕疵)。但考虑到代理方通常需为网络游戏独家代理项目付出较多的人力、物力和财力 (包括在授权游戏上线运营前即需支付授权金和预付分成)，故建议代理方在要求授权方承担保证责任的同时，能够在签约时对授权方“享有的权利和授权能力”做一定的尽职调查。其中，针对知识产权的尽调，可参看知识产权尽调：网络游戏代理项目的必要风控程序 | 网游风控实务专题 (三)一文。
授权方的履约能力往往体现在诸多方面，除通常的产品开发和版本更新能力、技术支持能力等以外，还包括承担违约责任的能力等。作为代理方，其未必能够识别出授权方的各项履约能力是否充分。但针对授权方基于任何原因(如税务筹划)提出使用新设主体或“财务状况较差”的主体签署网游独代协议时，代理方需相对谨慎，以免遭受财务损失。若授权方坚持且代理方亦同意其以新设主体或“财务状况较差”的主体签约，则应要求授权方提供担保或进行保证，以确保签约主体在不履行或不能全部履行相关义务时，可由授权方承担连带责任。
二、鉴于条款
“鉴于条款”并非包括网游独代协议在内的协议的必备条款，但考虑到网游独代协议相对复杂，建议在网游独代协议中通过“鉴于条款”对双方签署网游独代协议所依赖的事实状态，以及签署网游独代协议的初衷和期望实现的目的做清晰准确的表述，以助于可能出现的争议的解决。
三、定义条款
- 要点4：对网游独代协议中的常用或关键术语进行清晰明确的定义
网游独代协议中的常用或关键术语包括但不限于授权游戏、授权标的(范围往往大于授权游戏)、关联方、第三方、毛收入、净收入、渠道费、呆坏账、商业化运营、周边衍生品、运营数据等。对常用或关键术语进行清晰明确的定义有助于统一双方的认知，避免双方因对特定术语的理解不一致而产生争议。当然，对于部分术语(如毛收入)，通过定义部分以外的条款对其做清晰明确的界定亦是一种可取的方式。
以授权游戏为例，我们往往会通过开发商和/或发行商的名称、游戏名称、游戏类型、运行所基于的操作系统(如Android系统/iOS系统)、运行终端(如PC/主机/电视/手机等)、语言版本、游戏的计算机软件著作权登记证书编号等明确授权游戏的界限和范围。
四、与授权安排相关的条款
与授权安排相关的条款属于网游独代协议的核心条款之一，关系到代理方能否通过网游独代协议的相关约定实现其核心的商业利益。
- 要点5：代理方针对授权游戏所获得的授权应能满足代理方预期的商业安排
涉及授权的相关事项通常包括授权标的、授予的权利、授权类型、授权区域、授权期限、是否可以转授权或分许可等，如何进行约定既取决于授权方实际拥有的权利(如部分授权方可能并不拥有维权的权利或开发周边衍生品的权利)，亦取决于双方的谈判地位、代理方预期的商业安排以及能够为此所支付的对价等。
(1)授权标的
在网络游戏独家代理项目中，授权标的会是一个比授权游戏范围更广的概念，其主要指代理方为行使授权游戏的独家运营权而需使用的与授权游戏、授权方和/或第三方有关的知识产权，以及相关资料和信息。如授权游戏本身、授权游戏的相关商标和标识、授权方和/或第三方的相关商标、企业名称和标识、与授权游戏相关的资料和信息等(如美术设计文档、官方网站资料、游戏的介绍宣传文档、官方攻略、游戏服务器配置信息)。
代理方需于网游独代协议中明确授权标的之范围。对包含于授权标的中的授权游戏，亦需要明确，未经代理方同意，授权方不得自行或授权其关联方或任何第三方运营与授权游戏“相似”的其他游戏。何为“相似”，需在网游独代协议中对其进行明确的约定。
(2)授予的权利
“授予的权利”往往是一个权利的集合体，针对单个网络游戏独家代理项目，除通常均会涉及的独家运营权外，还可能会涉及包括维权权利、制作和销售周边衍生品的权利(如制作和销售玩具、文具)、开发衍生作品的权利(如开发电影)在内的一项或多项权利。对于独家运营权，鉴于其非法定权利[注2]，建议代理方在网游独代协议中对“独家运营权”的内涵和外延作出清楚的界定。通常，我们可以从行为(如宣传、推广、发行、运营等)和权利(如复制权、改编权、信息网络传播权等)两个维度对其进行界定。
其中，关于维权的权利，代理方需考虑其是否可以自行决定发起维权。若不能，在需要维权时如何启动维权，授权方的配合义务有哪些。此外，亦需关注维权由哪一方主导(包括外部律所的选择)，维权成本和所获收益(包括和解费用或所获赔偿)如何承担和分配。关于制作和销售周边衍生品的权利以及开发衍生作品的权利，通常可在网游独代协议中做原则性约定，后续再通过补充协议做更为详细的约定。
(3)授权类型
代理方针对“授予的权利”中的每一项具体权利所获授权的类型未必相同。在获得的运营权为独家的情况下，针对制作和销售周边衍生品的权利或开发衍生作品的权利所获得的授权可能仅为排他性许可或普通许可。此外，针对独家运营权，建议在明确代理方享有该权利时，进一步约定除代理方(包括其关联方)或代理方转授权或分许可的第三方外(若代理方享有转授权或分许可的权利)，授权方以及其关联方或任何其他第三方均不得在授权区域和授权期限内行使代理方所获独家运营权范围内的任何权利。
(4)授权区域
授权区域是指授权方授权代理方行使其所获授权的地域范围。就授权区域而言，需考虑若同一款游戏由不同主体在不同的国家和地区运营，是否需要进行IP地址屏蔽(IP address blocking)。例如，若代理方仅获得了中国大陆地区的独家运营权，则可要求授权方促使其他国家和地区的运营商屏蔽来自中国大陆地区IP地址对其他国家和地区版本游戏的访问和使用。当然，从授权方的角度，其亦可能要求代理方屏蔽来自其他国家或地区的IP地址对中国大陆地区版本的访问或使用，或要求代理方不得在非授权区域上架授权游戏。
(5)授权期限
授权期限是指授权方授权代理方行使其所获授权的时间期限，可以是网游独代协议签署之日起的若干年，或自网游独代协议签署之日起至授权游戏商业化运营后的若干年止的期间，或同时约定前述两个时间期限但以先到者为准等。当然，授权方和代理方还可能会针对“授予的权利”项下的不同权利项，或针对同一权利项在不同的国家或地区设定不同的授权期限。关于授权期限，通常还需关注两方面的问题：
一是授权期限届满后的续期问题。授权期限届满后，若代理方有可能继续运营授权游戏，建议在网游独代协议中明确续期的相关安排，包括代理方是否可自行决定续期与否，续期后的条件以及续期后的期限等，以免后续因无法就续期条件达成一致导致授权游戏旁落他人，或授权方借机索要更高的对价。
二是授权期限和商业化运营日挂钩时授权期限起始日的确定问题。通常，授权游戏在网游独代协议签署时尚未确定具体的商业化运营日。在此情况下，授权方可能会要求约定一个固定日期，在该固定日期后方开始商业化运营的授权游戏，即将该固定日期确定为授权期限的起始日，以避免因商业化运营日的不确定而带来的整个授权期限的不确定，甚至无限期延长。
(6)转授权和分许可[注3]
对于不实际开展授权游戏运营的代理方，转授权或分许可是其开展后续授权所必须获得的权利，因为其获得相关授权的目的即是将其“倒手”给第三方。此外，即便是对于获得授权时拟开展授权游戏运营的代理方，其亦可能因情势变更决定不再运营授权游戏，继而存有转授权或分许可第三方开展授权游戏运营的需求。
对于任何代理方而言，获得转授权或分许可的权利意味着其对授权游戏享有更大的“处置权”，如在因为商业考量放弃运营授权游戏时可以授权或分许可第三方进行运营；或为触达更多的用户，可授权其他安卓渠道进行授权游戏的分发；抑或将有关授权游戏宣传、推广和运营的事务授权或委托给其他第三方开展(如委托第三方进行周边衍生品的开发和制作)。
对于从海外引入中国大陆地区发行运营的授权游戏，需要对授权游戏内容包括但不限于游戏内的语言进行汉化处理。早期的本地化工作，更多的是指游戏中语言文本的翻译。随着游戏行业的深入发展，本地化工作除了游戏语言的翻译，更多的还涉及到依据发行当地的文化、政策、习俗、宗教等情况对授权游戏内容进行适当的调整。对需进行“本地化”的内容、“本地化”的工作安排及费用承担等事项需由双方进行约定。
- 要点7：是否需针对特定客体获得优先谈判权和最后拒绝权从而为后续的商业安排预留空间
在签署网游独代协议时，代理方可能会因各种原因(如代理方仅能支付有限的对价)仅获得与授权游戏有关的部分授权。但考虑到授权游戏可能会因代理方的投入而成为非常有价值的IP，若不在网游独代协议中约定代理方针对特定客体(可以是网游独代协议中明确约定代理方享有的授权以外的其他任何权利，如授权游戏在授权区域以外的其他区域的代理权；制作和销售周边衍生品的权利；开发衍生作品的权利；代理运营授权游戏续作的权利等)享有优先谈判权(Right of first negotiation)和最后拒绝权 (Right of last refusal)，在代理方后续想获得与相关客体有关的授权时可能会面临一些困难和挑战。
其中，优先谈判权主要指授权方在针对特定客体开展外部合作前，需按照网游独代协议约定的方式和时间首先与代理方进行沟通，由代理方决定是否获得相应的授权。最后拒绝权主要指在代理方放弃获得相应授权时，若授权方拟就该等授权与其他第三方达成合作，则应将拟达成的合作安排按约定的方式和时间知会代理方，由代理方决定是否按照该拟达成的合作安排获得该等第三方希望获得的授权。
五、交付验收条款
- 要点8：交付验收条款是否有利于代理方把控交付物质量并防控授权方交付不能或不符合要求的风险
签署网游独代协议时，授权游戏的完成度可能千差万别，部分授权游戏甚至可能只有创意或Demo。而且，即使对于同一款游戏，不同代理方希望其达到的标准亦不尽相同。为此，代理方需要结合自身需求对交付验收安排作出较为清晰的约定，包括交付里程碑 (即特定时间节点应完成特定交付物的交付，如封测版本、付费删档测试版本、付费不删档测试版本、正式商业化运营版本等)，交付物的交付方式、验收时限和标准(若标准相对明确，可以作为协议附件，同时建议为代理方保留一定的自由度)、验收不达标的处理方式以及相应的违约责任等。
此外，从防控财务风险的角度，也建议将包括授权金和预付分成等在内的相关款项与交付里程碑挂钩，具体见后续“财务条款”部分。
六、运营相关条款
与运营相关的事项主要涉及行政审批办理的主体、商业化运营时间的确定(由代理方自行确定还是有其他的限制或要求)、游戏名称的确定(代理方是否可自行决定或与授权方商讨后享有最终决定权)、虚拟货币的定价权、运营数据的归属及使用(若约定共有或归属于代理方，后续可能涉及数据迁移和交接安排)、游戏安全保障、游戏漏洞和错误修复(修复的时限要求)、市场推广费用的投入承诺(对于部分强势的授权方，可能会要求代理方对投入的市场推广费用作出承诺，并需要就此制作完善的费用支出计划和安排)、版本更新(如更新频率、方式和要求)及技术支持(如是否要求授权方提供7*24小时的技术支持)等。
网络游戏在运营过程中会产生大量的用户数据 (如用户姓名、身份证号、手机号、电子邮件等) 和运营数据 (如用户操作行为形成的数据、游戏内的人物角色数据及各类交易数据等)。通常，代理方会主张对用户数据和运营数据(“游戏数据”)单独享有所有权，但相对强势的授权方可能会要求游戏数据归属于双方共有，或在归属于代理方的情况下，代理方负有向授权方或其指定的第三方提供或转移相关游戏数据的义务 (如授权方需要获取相关游戏数据以开展与授权游戏相关的分析评估工作；或授权方在授权游戏终止运营或运营过程中需更换运营商继续运营)。
无论代理方因任何原因向授权方或其指定的第三方提供或转移相关游戏数据，均需确保相关的提供或转移行为符合国家有关个人信息和数据保护的相关要求，避免不合法的提供或转移行为给双方带来合规风险。
七、监修条款
- 要点11：监修的相关安排是否会对授权游戏的运营产生不利影响甚至形成障碍
从授权方维护授权游戏IP品质的角度，其希望对授权游戏的相关物料和素材(如代理方自行或委托第三方创作的游戏内容、游戏宣传推广素材等)享有监修权的诉求是可以理解的(但亦非必须)。
作为代理方，在接受授权方享有监修权时，需通过一定的条款去限制授权方“不合理”行使其享有的监修权而可能给授权游戏运营带来的不利影响。如要求授权方必须在收到提审材料后的一定期限内回复监修意见(即通过或不予通过)，且明确超时回复即视为确认提审材料通过监修。若授权方不予通过，则需给出明确的不予通过的理由以及需继续修改的内容和具体修改要求。此外，还可进一步明确，授权方不得不合理地拒绝予以通过。
八、财务条款
财务条款属于网游独代协议的核心条款之一，其通常主要涉及对价的构成、对价的计算、支付方式、税费承担和对价的退还等。
通常而言，与网络游戏独家代理项目相关的对价形式包括授权金、预付分成、收入分成、保底分成金(MG)、产品奖金等。
授权金和预付分成一般均为固定金额，可一次性支付。但从代理方防控财务风险的角度，建议分期支付(如对于有交付里程碑的网络游戏独家代理项目，可与里程碑挂钩进行分期支付；或按照签约完成、特定的测试完成或正式上线运营等划分付款周期)。
对于收入分成，最为重要的即是明确分成基数、分成比例(或其他类似的可用于计算收入分成的数据。如对于卖拷贝的游戏，可按照拷贝的销售数量乘以单份拷贝需支付的固定金额来计算分成金额)以及对应的支付方式。就分成基数而言，可能是毛收入或净收入(对于净收入，需要考虑哪些费用需要从毛收入中扣除以确定净收入，如渠道费、呆坏账)。分成比例可能固定，也可能针对不同的版本(如iOS和Android)采用不同的分成比例，或针对同一版本采用阶梯分成等。
不同的网络游戏独家代理项目所涉及的税费可高可低。对于表现优秀的授权游戏，涉及的税费往往会是一个相当可观的数字。从保护代理方利益的角度，通常会倾向于代理方支付给授权方的任何款项均已含税，且各方都应按照适用法律负责支付其应支付的税费。
- 要点14：明确相关对价在触发何种条件时需退还以及退还的相关安排
在完成相关对价支付后，不排除因出现不可抗力、授权方违约、双方协商一致或其他原因导致网游独代协议被提前解除或终止。在此情况下，代理方需考虑是否需要退还全部或部分对价(尤其是已支付的授权金[注4])，以及退还的具体安排。
九、不可抗力条款
- 要点15：不可抗力的约定是否考虑到外部情势变更可能对合同履行带来不利影响
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况 (如台风、洪水、冰雹等自然灾害；战争、动乱、罢工等社会现象)。考虑到不可抗力的内涵不是很清晰，对于某些特定情形是否属于不可抗力需由双方作出明确约定。
就网络游戏而言，在界定不可抗力时，应考虑在国内上线运营的网络游戏须通过政府审批这一现实情况，明确因外部情势变更导致授权游戏无法获得版号的情形是否属于不可抗力。
* 感谢腾讯专家法律顾问张剑平和法律顾问曾蕾对本文的贡献。
[注1]:
从网络游戏产业链的角度，授权方可能是网络游戏的开发商或发行商，代理方则可能是网络游戏的发行商或运营商，当然不排除某些主体会集发行和运营角色于一身。此外，网游独代协议属无名合同，针对网络游戏独家代理业务，承载该类业务的协议名称并非仅限于网游独代协议。
[注2]：
“奇迹MU”诉“奇迹神话”著作权侵权及不正当竞争纠纷案的一审判决中有如下表述：网络游戏的独家运营权并非法定权利，应结合独家运营过程认定其所包含的权利。在游戏运营过程中，运营商需将游戏软件置于服务器，供用户在客户端登陆游戏进行操作；同时还要对游戏进行线上、线下的宣传与推广，以吸引玩家进入虚拟世界；运营商主要通过出售游戏时间、提供游戏道具、投放广告等增值服务的商业模式而盈利。上述运营过程必然涉及对游戏软件和游戏素材的复制、发行、信息网络传播以及游戏所涉注册商标的使用。具体参见(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决书。
[注3]：
转授权是指代理方将其从授权方获得的全部或部分权利授权给其他第三方行使，且被授权方自身不再行使被授予第三方的权利。分许可是指代理方将其从授权方获得的全部或部分权利许可给其他第三方行使，且代理方亦保留行使相关权利的权利。
[注4]：
在游戏《天降-近卫英雄传》的合同纠纷二审判决书中，深圳中院认为：预付分成金作为预付款是一种支付手段，是一方为表明自己履行合同的诚意，而为对方履行合同提供一定资金，在对方履行合同前率先向对方支付部分款项，预付的作用在于帮助对方解决资金上的困难，使之更有条件履行合同；预付款在合同正常履行的情况下，成为价款的一部分，如抵扣完毕，后续仍有分成收益，一方则应继续直接支付，但在合同没有得到履行的情况下，应该予以返还，此属常理常识，不需要特别作出约定；如在合同没有得到履行情况下，不需返还，则需要特别作出例外的约定。具体参见(2016)粤03民终20182号判决书。
来源：腾讯研究院
原文：https://mp.weixin.qq.com/s/YFcxv9bIHPdHQ-c8MZHpmg
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